法律 、法规对违法发包、转包、违法分包和借用资质的相关规定

浏览量:204    发布时间:2017-8-22

       我国法律、法规对工程违法发包、转包、违法分包和借用资质有明确的禁止性规定。
一、关于违法发包的法律、法规规定
     1、《建筑法》的规定
     第24条:提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。
     建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
       第65条第1款:发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。
       2、《合同法》的规定
       第272条:发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
      总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

       禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
      3、《建设工程质量管理条例》的规定
      第7条:建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。
      建设单位不得将建设工程肢解发包。
      第55条:违反本条例规定,建设单位将建设工程肢解发包的,责令改正,处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。
      第78条第1款:本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
      4、《建设工程安全生产管理条例》的规定
      第11条:建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。
      建设单位应当在拆除工程施工15日前,将下列资料报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案:
     (一)施工单位资质等级证明;
     (二)拟拆除建筑物、构筑物及可能危机毗邻建筑的说明;
     (三)拆除施工组织方案;
     (四)堆放、清除废弃物的措施。
       实施爆破作业的,应当遵守国家有关民用爆炸物品管理的规定。
       第55条:违反本条例的规定,建设单位有下列行为之一的,责令限期改正,处20万元以上50万元以下的罚款;造成重大安全事故,构成犯罪的,对直接责任人员,依照刑法有关规定追究刑事责任;造成损失的,依法承担赔偿责任:
     (一)对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求的;
     (二)要求施工单位压缩合同约定的工期的;
     (三)将拆除工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的。
二、关于非法转包和违法分包的法律、法规规定
       1、《建筑法》的规定
       第28条:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
       第29条:建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
       建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建筑单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
       禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
       第67条:承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
       承包单位有前款规定的无法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
      2、《招标投标法》的规定
      第48条:中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
      中标人按照合同约定或者经招标人统一,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。
      中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。
      第58条:中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人在此分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收无法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
       3、《合同法》的规定
       第272条:发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
       总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止成本仍将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
      4、《建设工程质量管理条例》的规定
      第18条:从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
      禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。勘察、设计单位不得转包或者无法分包所承揽的工程。
      第25条:施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
      禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他或者个人以本单位的名义承揽工程。
       施工单位不得转包或者违法分包工程。
       第62条第1款:违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令整改,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款;对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。第78条:本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
       本条例所称违法分包,是指下列行为:
     (一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
     (二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
     (三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
     (四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
       本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程

       转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
       5、《招标投标实施条例》的规定
       第59条:中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
      中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。
      中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。
      第76条:中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反招标投标法和本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
       6、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》的规定
       第4条:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。
       第8条:承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:
     (一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;
     (二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;
     (三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;
     (四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
      第26条:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
      实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
三、关于借用资质的法律、法规规定
      1、《建筑法》的规定
      第26条:承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
       第66条:建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
       2、《招标投标法》的规定
      第33条:投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。
      第54条:投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
       依法必须进行招标的项目的投资人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目金额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投资资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
        3、《建设工程质量管理条例》的规定
       第18条:从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
       禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
        勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程。
        第25条:施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
        禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
       施工单位不得转包或者违法分包工程。
       第34条:工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务
       禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务。
       工程监理单位不得转让工程监理业务。
        第61条:违反本条例规定,勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
       4、《招标投标法实施条例》的规定
      第13条:招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务,任何单位和个人不得非法干涉。
      招标代理机构代理招标业务,应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。招标代理结构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。招标代理机构不得涂改、出租、出借、转让资格证书。
      第42条:使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的,属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。
      投标人有下列情形之一的,属于招标投标第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为:
      (一)使用伪造、变造的许可证件;
      (二)提供虚假的财务状况或者业绩;
      (三)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;
      (四)提供虚假的信用状况;
      (五)其他弄虚作假的行为。
       第68条:投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的,中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。
       投标人有下列行为之一的,属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为,由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:
     (一)伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标;
     (二)3年内2次以上使用他人名义投标;
     (三)弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上;
     (四)其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。
       投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的,或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
       第69条:出让或者出租资格、资质证书供他人投标的,依照法律、行政法规的规定给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
       5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》的规定
       第1条:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效
      (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
      (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
      (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
        第4条:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

资质业务咨询电话:13366890997

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