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建筑工程施工挂靠是什么?

浏览量:341    发布时间:2017-8-9

      挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。

       随着我国基础设施建设和房地产市场的快速发展,导致建筑业空前繁荣。建筑业市场需求的扩大及高额的利润汇报,加之建筑业具有门槛低、劳动密集型的特点,吸引大量的企业投入建筑行业,导致建筑市场竞争日趋激烈。但我国《建筑法》对建筑施工企业施行资质强制管理的制度,对建筑施工企业的从业资格做了严格的限制。《建筑法》第13条规定从事建筑活动的建筑施工企业经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动;第26条规定禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。在这种情况下,部分单位和个人由于不具备取得法定施工资质的条件,又被建筑行业的利润所吸引,故通过各种方式借用具有法定资质企业的名义对外承揽工程。在建筑行业中,借用具有法定资质条件的建施工企业名义对外承揽工程已经成为一种普遍现象,这种现象的普遍存在,不仅规避了行政主管部门对建筑施工企业资质条件的管理,严重扰乱了国内建筑市场的正常秩序,同时也给工程质量和施工安全带来了诸多隐患,还会导致挂靠人、被挂靠人、业主等相关主体之间的经济纠纷不断,影响社会的和谐稳定。由于现行法律法规和部门规章中并未对挂靠行为的定义作出明确规定,不利于行政主管部门及时认定和查处挂靠行为。

        本条对“挂靠”的定义(即“挂靠”的内涵)作出明确规定。“挂靠”是实践中对法律上“借用资质”概念的通称,两者基本上是在相同意义上使用,通常行政机关和司法机关对两者并不进行严格区分。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品,为保证建筑产品质量,我国现行法律法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件,对承包人的主体资格作出了较为严格的规定。《建筑法》第26条明确规定禁止“建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”,即禁止挂靠行为。本条规定依据《建筑法》第26条等规定,从行政管理角度对“挂靠”的定义作出明确规定,并对挂靠定义中“承揽工程”的具体情形作出列举式规定。

理解使用

一、关于“挂靠”的定义

      “挂靠”并不是一个规范的法律术语,我国现行法律和行政法规中并为使用“挂靠”概念,与“挂靠”概念相对应的法律概念是“借用资质”。“挂靠”是实践中对法律上“借用资质”概念的通称,两者基本上是在相同意义上使用,通常行政机关和司法机关对两者并不进行严格区分。在行政机关发布的规范性文件中,“挂靠”和“借用资质”有多种使用方式,有并列使用,如“借用资质和挂靠”,也有合并使用,如“挂靠借用资质”,本文系在相同含以上使用“挂靠”和“借用资质”。

       现行《建筑法》于1998年3月1日其施行,其第26条明确规定禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。之后2000年1月30日发布施行的《建设工程质量管理条例》第25条第2款中也有相同的规定:“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。”但《建筑法》及《建设工程质量管理条例》中并未对“挂靠”的定义及其认定标准作出明确规定。

       建设部在1999年4月1日印发的《关于1999年整顿的规范建设市场的意见》(建建[1999]53号)的附件《关于若干违法违规行为的判定》中曾提出过对“挂靠行为”的判定标准,其第4条规定:“挂靠行为”中规定:“根据《建筑法》第二十六条的规定,凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的,均属挂靠承接工程任务,包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位,通过种种途径和方式,利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是:(一)有无资产的产权联系,即其资产是否以股份等方式划转现单位,并经公证;(二)有无统一的财务管理,不能以‘承包’等名义高变相的独立核算;(三)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的,定位挂靠行为。”之后,各地也陆续发布类似的规定,如《深证市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第6条规定:“下列行为属于挂靠行为:(一)通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的;(二)无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。”对上述规定进行简单分析即可看出,上述规定中的挂靠行为不仅包括挂靠人挂靠他人的行为(即出借资质行为),级上述规定中并未区分挂靠行为(借用资质行为)与被挂靠行为(出借资质行为)。2012年4月26日中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组印发的《关于对工程建设中挂靠借用资质投标违规出借资质问题进行专项清理的通知》(中治工办发[2012]1号)中则明确区分了“挂靠/借用资质”和“被挂靠/出借资质”,该通知的名称中即将“挂靠借用资质”、“违规出借资质”并列使用,该通知第2条中明确清理内容是:“(一)无资质证书的企业、个人或者有资质证书的企业通过各种途径和方式,利用其他企业的资质及名义投标或承接工程;(二)通过出让、出借资质证书或者其他方式,允许其他企业或个人以本企业名义投标或承接工程;(三)各地区和有关行政主管部门规定的其他可以认定为挂靠借用资质投标、违规出借资金的行为。”

        在挂靠行为中,必然同时存在挂靠人挂靠被挂靠人(即借用他人资质)的行为,及被挂靠人允许挂靠人挂靠(即向他人出借资质)的行为。上述法律、法规和规章中均是同时明确禁止挂靠人的挂靠行为及被挂靠人的被挂靠行为。需要注意的是,挂靠人和被挂靠人承担法律责任的依据是不同的。挂靠人是按照《建筑法》第 65条、《建设工程质量管理条例》第6 0条规定承担法律责任:超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处工程合同价款2%以上4%以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书,有违法所得的,予以没收。未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,依照前款规定处以罚款;有违法所得的,予以没收。被挂靠人则是按照《建筑法》第66条、《建设工程质量管理条例》第61条规定承担法律责任:建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,处工程合同价款2%以上4%以下的罚款处罚,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;对因该项承揽工程不符合规定的资质标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿则热。对此,本办法第14条还明确规定:“对认定有转包、违法分包、挂靠等违法行为的施工单位,县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应对其他企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改仍达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书。”挂靠应当不仅指挂靠他人的行为,也包括允许他人挂靠的行为。本条第1款规定:“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”该“挂靠”定义比较简洁,能够最大限度地囊括实践中所存在的各种挂靠行为。根据本款规定,只要是单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为,均属于挂靠行为。在具体解读本款所规定的“挂靠”定义时,需要注意一下几个问题:

       1、本款中的“单位或个人”(即挂靠人)是否具有所承揽工程的施工资质,应在所不问。从挂靠人是否具有施工资质角度进行划分,存在一下3种情形:(1)不具有施工资质;(2)具有施工资质,但不具有与所承揽工程相对应的资质等级;(3)具有施工资质,且具有与所承揽工程相对性的资质等级。前两种情形在实践中较为常见,属于挂靠行为当无异议;第3种情形在实践中比较少见。《建筑法》第26条和《建设工程质量管理条例》第25条中均明确规定“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”,因此,即便该建筑施工企业具有与所承揽工程相对应的施工资质等级,只要该建筑施工企业是以其他建筑施工企业的名义承揽工程,均属于法律法规所禁止的挂靠行为。

         2、本款中的“其他资质有施工单位”(即被挂靠人)应当是“具有与所承揽工程相对应的资质等级”的施工单位,而且必须是有关“单位或个人”之外的其他施工单位。首先,挂靠人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程,基本上都是为了借用有资质的施工单位的资质,即挂靠行为的表象为挂靠人以其他有资质施工单位的“名义”承揽工程,但其本质在于挂靠人“借用”有资质施工单位的“资质”来承揽工程,故被挂靠人英道是具有与所承揽工程相对应的资质等级的施工单位。当然,再理论上亦存在着有关单位或个人以其他并不具有与所承揽工程相对应的资质等级的施工单位的名义承揽工程的情形,但这种情形在实践中极为罕见,而且,此种情形下,因为该施工单位亦不具备与所承揽工程相对应的资质等级,有关单位或个人以该施工单位的名义承揽工程,显然不是为了“借用”该施工单位的“资质”,即此种情形下有关单位或个人以其他施工单位的名义承揽工程不属于挂靠行为。其次,“有资质的施工单位”应当是挂靠人之外的其他单位,如果“有资质的施工单位”并非挂靠人之外的其他单位,则不属于挂靠。如分公司以总公司的名义承揽工程,由于分公司为总公司的分支机构,并不具有独立法人地位,则此类行为不属于挂靠行为。但如果是子公司以母公司的名义承揽工程,因为子公司并非母公司的分支机构,具有独立法人地位,则此类行为属于挂靠行为。此外,在合法的内部承包场合,内部承包人为施工单位似的正式职工,双方之间存在着劳动隶属关系,施工单位不属于内部承包人之外的其他单位,则内部承包人以施工单位名义承揽工程,属于合法的内部承包,而不属于挂靠行为。但如果所谓的“内部承包人”并非施工单位的正式职工,“内部承包人”与施工单位之间不存在劳动隶属关系,施工单位属于“内部承包人”之外的其他单位,则“内部承包人”以施工单位名义承揽工程,不属于合法的内部称霸,而属于挂靠行为。

        3、根据本款规定,只要是有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义“承揽工程”,即构成挂靠行为,至于有关单位或个人是否实际承接到工程以及是否实际施工,则在所不问。这与司法实践中对挂靠行为的认定存在区别。在司法时间中,通常将“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程的行为界定为“挂靠”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第1条、第4条中规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干阴暗问题的解答》第2条中将《解释》第一条第2项规定的“没有资质的实际施工工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程直接表述为“(即挂靠)”。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第4条中将“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程”表述为“(即通常所称的‘挂靠’)”。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第2条第3款第2项中亦明确表述“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”行为在实务中常被称为“挂靠行为”。司法实践中所称的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程仅是“挂靠”行为的一种,二并未囊括所有“挂靠”行为。

二、关于“承揽工程”的具体情形

       从法律法规规章中对股考行为的规定中可以看出,挂靠行为与“承揽工程”行为之间存在着必然关联,有关单位或个人借用其他有资质的施工单位的名义/资质的目的是为了“承揽工程”。因此,需要对“承揽工程”行为的具体情形作出具体明确的规定。本条第2款对“承揽工程”行为的具体情形做了概括列举式规定:“前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

         “等”字在汉语中既可以表示列举未尽,如北京、上海等地,也可以表示列举后煞尾,如北京、上海、广州等三大城市。本条第2款中的“等”字表示列举未尽,即“承揽工程”行为除了该款中所明确列举的参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工这四种行为之外,还包括其他与“承揽工程”有关的或以“承揽工程”为目的的活动。至于该款中所明确列举出的这四种行为,除了从事这四种行为本身属于“承揽工程”行为之外,为了从事这四种行为所进行的准备等工作亦应属于“承揽工程”行为,如挂靠人为了最终“订立合同”而以其他有资质的施工单位的名义进行合同谈判、磋商等也属于“承揽工程”行为。该款中对“承揽工程”具体情形的列举规定,也可反映出挂靠行为的认定与挂靠人是否实际施工之间并不存在必然关联,从事施工(即“实际施工”)仅是“承揽工程”的具体情形之一。

在实际使用过程中应注意一下几个方面的问题:

        1、本条所规定的股考行为不要求挂靠人实际承接到工程,只要挂靠人实施了挂靠行为(即实施了“以其他有资质的施工单位的名义承揽工程”的行为),即构成挂靠行为,应承担相应的法律责任。如挂靠人以“其他有资质的施工单位的名义”参加投标,但最终该挂靠人未中标,并未实际承接到工程,但挂靠人该以他人名义参加投标行为已经构成法律法规中所禁止的挂靠行为。

        2、本条第2款中对“承揽工程”的具体情形做了概括列举式规定,其后的“等”资系表示列举未尽,因此,在实际适用本条过程中,应对“承揽工程”的具体情形做宽松的认定,只要是与“承揽工程”有关的或以“承揽工程”为目的的活动,均应认定为“承揽工程”行为,而不应局限于本条第2款中所明确列举出四种“承揽工程”情形。

       3、本条系从行政管理角度对挂靠行为的定义作出规定,而行政管理中对挂靠行为的认定标准与司法实践中对挂靠行为的认定标准存在区别,且两者认定挂靠行为的目的也存在着明显不同,行政管理中认定挂靠行为,是为了对挂靠行为进行查处,使违法行为人(包括挂靠人和别挂靠人)收到应有的惩罚,以有效遏制此类违法行为,而司法实践中认定挂靠行为,通常只是为了确定施工合同的效力问题,已解决挂靠人、被挂靠人、业主等相关主体之间的经济纠纷,而不是为了对挂靠行为进行查处。

       4、在本条适用过程中,还应当注意区分挂靠与内部承包之间的区别。内部承包并不为我国法律法规所禁止,是合法的。在具体适用本条过程中,既要避免将挂靠错误地认定为内部承包而放纵违法行为,也要注意避免将内部承包错误地认定为挂靠而使当事人受到不应有的处罚,当然更要注意对当事人之间以内部承包为名实施的挂靠行为的识别和认定。

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