建筑工程施工违法分包是什么?

浏览量:270    发布时间:2017-8-7

      违法分包是指施工单位承包工程后违法法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
      我国对建筑工程施工的分包施行较严格的规制,《建筑法》、《招标投标法》及配套行政法规、部门规章从施工单位资质、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理、招标投标管理等制度方面规范分包行文,并对违法分包设定了多种行政处罚。《合同法》亦明确禁止违法分包行为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》进一步将禁止违法分包的法律规范解释为效力性规范,即认定违法分包的合同无效。
       尽管我国各部门法对分包行为做出了严格的规制,但违法分包行为却长期存在,屡禁不止,并引发一系列的重大安全质量事故,给人民生命和财产造成重大的损失。其部分原因在于,现行的法律、法规和司法解释没有对违法分包的认定做出明确的、统一的标准,造成目前对违法分包有法难依、违法难究、执法不严、难以执法的尴尬局面。
       工程分包是建筑活动一种常见的民事法律行为,一般是指在建设施工合同中,承包人将其后承揽的部分工作交由第三人完成。在民法上,建设工程合同属于承揽合同的一类,并规定在《合同法》分则第十六章中。《合同法》中的建设工程合同范围较宽,在工程类别上没有限制,而且还包含了工程勘察、设计、施工合同。

       本条明确了本办法所约束的分包,是指房屋建筑和市政基础设施工程中,施工单位将分部分项工程或者单位工程交由第三人完成的行为,不包括勘察、设计的分包。
       我国法律法规对建筑工程的分包进行了严格的规制。《建筑法》第29条规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。该条还规定,禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
一、关于分包主体
       分包是一种常见的民事法律行为,一般是指在承揽合同中,承揽人将承揽的部分工作交由第三人完成。在民法上,建设工程合同属于承揽合同的一类,并规定在合同法分则第十六章中。《合同法》中的建设工程合同范围较宽,包含了工程勘察、设计、施工合同,施工单位、勘察单位、设计单位等均可以对项目实施分包。《建筑法》第29条规定分包的主体是建筑工程总承包单位,没有对勘察、设计单位是否能够分包作出规定。《建设工程勘察设计管理条例》第19条对勘察、设计单位的分包进行了规定,除建设工程主体部分的勘察、设计外,经发包方书面同意,承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相关资质等级的建设工程勘察、设计单位。总承包单位分包,设计、勘察单位分包存在着差异,因此法律法规对不同主体分包有着不同的规定。
       除上述主体差异外,在建筑工程领域,施工单位存在较为突出的违法分包行为,且对工程质量产生较大影响
二、关于违法性
      所谓违法,是指违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定。从立法技术上讲,“违反法律法规规定”是准用性规范,即没有规定具体行为模式,而要援引或参照其他内容。
通常来说,违反合同预定并不构成行政法意义上的违法,不应当承担行政责任。但是由于法律法规对建筑工程分包的特殊规定,违反施工合同关于工程分包的约定也构成行政发意义上的违法。《建筑法》第29条规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中 的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。据此总承包合同没有约定或未经建设单位认可的分包,也应当认定为违法分包。
      需要注意的是,施工合同关于工程分包的约定一般是指施工合同中是否有关于可以进行工程分包的约定。如果施工合同约定中允许进行分包,并对分包实施的细节作出约定,那么对该类预定的违反并不必然构成违法分包。
三、关于分包内容
      分包内容上,该调降分包限定在分部分项工程或者单位工程上。单位工程、分部工程、分项工程是工程项目划分中的技术概念。《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2001)对工程项目划分作出了详细的规定。单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能,但不能独立发挥其生产能力或价值的工程,如土建工程、设备安装工程、工业管道工程等。分部工程是指将单位工程按专业性质、建筑部位等划分的工程,包括地基与基础、主体结构、装饰装修、屋面工程、给排水及采暖、通风与空调、电梯等。分项工程是指将分部工程按主要工种、材料、施工工艺、设备类别等划分的工程,如地基与基础分部工程中的土方开挖、砖砌体、钢结构安装等。
       单项工程是指具有独立的设计文件,竣工后可以独立发挥生产能力、投资效益的一组配套齐全的工程项目。有时一个工程项目仅包括一个单项工程,如独立生产和的车间。承包人将单项工程交由第三人完成的,往往形成转包,故本条没有将单项工程列入。但应注意的是,若工程项目由多个单项工程组成时,总承包单位将其中某单项工程交由第三人完成的,应认定为将项目主体分包,从而构成违法分包。如《上海市建设工程承发包管理办法》第16条规定:“施工单位承包的总包业务科技以建设工程中的单位工程为最小标的,分包给多个施工单位。”该管理办法从侧面认定了单项工程分包违法。

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