住建部对建筑工程施工转包、违法分包政策出台背景

浏览量:318    发布时间:2017-8-2

       工程质量和安全一直是我国政府关注的重点,但是现实中建筑施工安全事故以及工程质量问题频出,很多的工程质量问题和施工安全事故都与违法分包、转包、借用资质等违法行为有关,但是由于现有法律法规对此规定不太明确和具体,致使国家在惩处这些违法行为时,全国各地的执法和惩处标准与力度也不统一,为此住建部决定制定一部全国统一的认定和查出建筑工程施工转包违法分包等违法行为的标准。今年年初,住建部就开始了标准的制定工作,经过专家精心的研究和严密的论证,在听取各方意见的基础上,《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》应运而生,并于2014年10月1日起施行。
       该办法的出台为认定和查处违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为提供了统一标准和规范,对整肃建筑市场和提高建筑质量与安全都有很重大的指导作用和深远的意义。
      下面就对本办法出台的背景和意义做简要的概述:


       一、我国法律对违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为虽有规定但不明确、不具体,相关规定过于原则,缺乏操作性;对上述违法行为的表现形成和构成要件并无明确规定,对违法行为没有统一的认定标准。
       我国法律对建筑业从业实行根本性的资质许可制度,围绕资质授予和等级许可制度及其相应的管理,我国法律法规先后颁布施行的《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》等法律和《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》、《安全生产许可证条例》等法规,从不同的角度对违法发包、转包、违法分包、挂靠即借用或出租资质等作出相关规定。基本齐全的法律法规已形成相对完整的法律体系,但由于相关规定不明确、不具体,法条内容过于原则,缺乏操作性;对上述违法行为的表现形式和构成要件并无明确规定,对违法行为也没有统一的认定标准,因此,该等相关法律规定对于整治、遏制上述违法行为的收效并不明显。不争的基本事实是,相关法律法规规定并没有减少或取消,而违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和相关案件却有增无减,并已逐渐形成司空见惯、法不责众的严重局面;更严重的是,实施上述违法行为的承发包双方往往互相默许,互相配合,亟待我国出台一部全国统一的关于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的认定和查处办法。


       二、各地出台的地方性法规、规章及规范性文件对违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的认定和处罚标准不统一、互相矛盾,形成政出多门的局面,造成地方主管部门难以执法的困惑。
       由于国家法律法规的相关规定不能适应规范市场、认定查处违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的需要,各地建设主管部门从本地实际情况出发,陆续制定出台了一系列有关认定查处这些违法行为的地方规定;据不完全统计,针对建设单位的违法发包,从1994年8月4日至2013年9月27日,共有15个地方性法规对违法发包作出共16条规定;1999年1月27日至2014年1月9日,有17个地方政府规章对违法发包作出共21条规定;1995年4月11日至2013年8月26日,至少有40部规范性文件对违法发包作出规定。针对施工单位的转包、违法分包,从1994年10月29日至2013年9月27日,共有9部地方性法规作出共11条规定;1998年2月18日至2012年8月1日,共17部地方政府规章作出共24条规定;1992年4月3日至2013年3月15日,至少有10部规范性文件对转包、违法分包作出规定。针对挂靠,1993年11月10日至2013年9月27日,共9部地方性法规对挂靠作出共20条规定;1996年4月25日至2009年8月1日,共11部地方政府规章对挂靠作出共18条规定;1999年11月22日至2012年11月30日,至少18部规范性文件对挂靠作出规定。各地出台的这些纷繁的规定对违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的认定和处罚标准不统一,有的还互相矛盾,且因各规定法律地位不同、指定部门不同形成政出多门的局面,造成地方主管部门难以执法的困惑


       三、各地高级人民法院出台的相关指导意见互有矛盾,对相关问题的裁处没有统一标准,造成同案不同判的现象。
       由于我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律、法规对建设工程合同纠纷以及对违法发包、转包、违法分包、挂靠等行为的效力及处理过于原则,各地各级人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时,对这些法律问题在具体法律适用上认识不统一,出现在施工合同无效的情形、无效合同处理等法律适用上的同案不同判的现象。对此,最高人民法院于2005年1月1日施行了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号,以下简称司法解释),司法解释尽管明确了建设工程施工合同无效的情形及其价款处理,对转包、违法分包、借用资质确定为无效行为,但该规定作为司法审判的指导意见,还远不能解决市场操作中形形色色的违法发包、转包、违法分包、借用资质等实际问题。同时,司法解释第4条虽然规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。但由于司法解释未对转包、违法分包、挂靠等违法行为的认定标准做出规定,也没有对什么是“非法所得”、怎么“收缴”有明确规定,故该司法解释的规定在司法实践中基本上未得到有效执行。也正是由于最高人民法院的司法解释不能解决司法实践中的具体问题,在司法解释出台前后,至2012年8月,北京市、江苏省、浙江省、广东省、重庆市、山东省、福建省、安徽省8个高级人民法院额为此制定过14个司法文件,涉及对建设工程中违法发包、转包、违法分包和挂靠4类违法行为的相关指导意见共计46条。经过整理、归纳、总结,各地高级人民法院出台的相关指导意见存在互相矛盾、对有关违法行为的定义不明确、相关问题的裁处没有统一标准等问题,从而造成相同案件在各地法院有不同处理结果的现象。


       四、重大责任事故频发、影响恶劣,究其原因无外乎违法发包、转包、违法分包、挂靠现象猖獗。
      在我国,违法发包、转包、违法分包和挂靠即借用资质都是法律明确禁止的违法行为,但在市场操作下,这些法律明文禁止的行为却长期存在,屡禁不止。在利益的驱动之下,一些建设工程经过违法发包、转包及违法分包后往往落入不具备相应资质条件和相应施工技术和管理能力的“公开”包工队之手,由于缺乏相应的施工技术和管理组织,难以保证工程施工质量并引发一系列的重大安全质量事故,如上海闵行莲花河畔景苑的“楼脆脆”倒楼事故,“11·15上海静安区高层住宅大火”事故,这些给人民生命和财产造成重大的损失,产生了恶劣的社会影响。违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为已成为建设领域管 理混乱和重大工程安全质量事故的“万恶之源”。
       工程质量代表了一个国家的形象,反映了一个民族的素质。百年大计,质量第一。因此,国家对工程质量的优劣高度重视,住建部于2014年8月25日颁布并实施了《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》,2014年9月1日制定并施行《工程质量治理两年行动方案》,以“规范建筑市场秩序,落实工程建设五方主体项目负责人质量终身责任,遏制建筑施工违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为多发势头,进一步发挥工程监理作用,促进建筑产业现代化快速发展,提高建筑从业人员素质,建立健全建筑市场诚信体系,使全国工程质量总体水平得到明显提升”为工作目标;住房城乡建设部党组书记并部长陈政高、副部长王宁在出席住建部召开的全国工程质量治理两年行动电视电话会议上明确强调将“全面落实五方主体项目负责人质量终身责任、严厉打击建筑施工转包违法分包行为、健全工程质量监督和监理机制、大力推动建筑产业现代化、加快建筑市场诚信体系建设和切实提高从业人员素质”作为重点工作任务。其中,提到要“严厉打击建筑施工转包违法分包行为”。因转包挂靠等违法行为形式多样 、手段隐蔽,认定较难,故明确界定转包、挂靠、违法发包、违法分包4种行为的认定标准也是落实工程质量治理行动方案的必由之路。
       综上所述,出台一部统一且行之有效的认定及查处办法刻不容缓。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的出台对违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的定义、表现形式和构成要件做出了明确规定,形成了统一的认定标准,整治了的地方性法规、规章及规范性文件对于这些违法行为惩处办法不一、前后矛盾的乱象,提高了地方主管部门执法的效率,避免今后在出现各地方高院因出台的指导意见不一致而导致的同案不同判现象。最重要的是,一部统一且行之有效的认定及查处办法是打击违法分包、转包、违法发包、挂靠等问题的一把利剑,只有杜绝了这些违法行为,才能保障好工程的质量,使人民的生命和财产不受侵害。

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